LA PUBBLICAZIONE DI CONTENUTI ILLECITI (parte terza)

01 OCTOBER 2018
Diego Ganeo
CFO & CLO

Il dovere di rimozione del contenuto illecito da parte dell'Internet Service Provider: approfondimento.

Nel corso degli ultimi due interventi, ho iniziato a esaminare il diffuso caso di pubblicazione di contenuti illeciti presso piattaforme online gestite da ISP e la loro conseguente responsabilità.

In particolare, si è visto che, a norma dell'art. 16, d. lgs. 70/2003 , l'ISP è responsabile per il semplice fatto di ospitare un contenuto illecito presso la piattaforma che gestisce qualora, avendo conoscenza che le informazioni trasmesse sulla sua piattaforma ledono i diritti di un terzo, sia che tale segnalazione provenga da un terzo che dall'autorità di vigilanza, l'ISP non si attivi per rimuovere il contenuto illecito.

La norma, che di primo acchito parrebbe risolvere ogni perplessità interpretativa, nasconde tuttavia un ostacolo pratico non irrilevante. Si prenda infatti in considerazione la circostanza della conoscenza da parte dell'ISP dell'illiceità del contenuto. Nello specifico, tale ipotesi è codificata dalla norma in questione con la seguente espressione: "(l'ISP) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'informazione".

A questo punto, sorgono spontanei due quesiti. In primis, è naturale domandarsi se l'ISP sia tenuto a muoversi in qualche modo nell'ottica di venire a conoscenza della presenza di contenuti illeciti presso la piattaforma che gestisce. In secondo luogo, è logico chiedersi che cosa sia un contenuto illecito e come un ISP, che non è un interprete del diritto , possa definire illecito un contenuto.

Il primo quesito è di pronta soluzione . L'art. 17, d. lgs. 70/2003, specifica infatti che " il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite ". Tale enunciato è cristallino. Non v'è spazio per alcun dubbio interpretativo: l'ISP è tenuto ad agire e prendere provvedimenti solo dietro segnalazione . Sull'origine della segnalazione, è corretto affermare che questa possa provenire da chiunque, sia dal soggetto leso dal contenuto illecito sia da terzi che abbiano avuto conoscenza del contenuto illecito.

Di contro, il secondo quesito, come si anticipava sopra, apre un tema abbastanza ostico. Secondo quali criteri l'ISP è infatti in grado di definire un contenuto illecito, una volta ricevuta la segnalazione? La norma richiamata allude a una duplice circostanza : l'essere effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o l'informazione è illecita , oppure, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, l'essere al corrente di fatti o circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'informazione.

Si prenda in considerazione la prima ipotesi : l'ISP è tenuto a rimuovere il contenuto in quanto ha una "effettiva" conoscenza della sua illiceità. L'utilizzo del termine "effettivamente", sembra voler chiarire che l'ISP non deve supporre l'illiceità del contenuto ma deve averne una prova concreta, reale. Ragionando in tali termini, la fattispecie qui descritta potrebbe essere la seguente: la madre di Caia segnala all'ISP che Tizio ha pubblicato un contenuto illecito ai danni di Caia. In sede di segnalazione, la madre allega un provvedimento giudiziale di condanna contro Tizio per mobbing ai danni di Caia. In tale ipotesi, l'ISP ha un'evidenza effettiva che il contenuto pubblicato da Tizio integri a ben vedere una condotta complessivamente già definita illecita dalla magistratura. Pertanto, l'ISP rimuove il contenuto di Tizio reputandolo correttamente illecito in forza di una valutazione già svolta dall'autorità competente.

Si prenda ora in considerazione la seconda ipotesi, più delicata e controversa: in presenza di azioni risarcitorie, l'ISP è tenuto a rimuovere il contenuto segnalato qualora l'illiceità sia manifesta. E' evidente che il carattere di "manifesta illiceità" introduce un parametro soggettivo, la cui interpretazione esula, ad avviso dello scrivente, dalle competenze di un ISP. Ci si domanda, quindi, come debba leggersi tale ultimo dovere di rimozione. La diffamazione, la violazione della privacy, lo stalking sono fattispecie che vengono integrate dall'esistenza di determinati presupposti. Presupposti che solo un interprete del diritto è in grado di individuare correttamente (e spesso, peraltro, tale individuazione non è per nulla agevole). Non può certo pretendersi che ogni ISP debba dotarsi di un legale interno cui domandare se un contenuto è o meno "manifestamente illecito". Si ritiene invece corretto interpretare tale norma nel senso che l'ISP debba valutare la natura dei fatti secondo la normale diligenza del padre di famiglia. In tale contesto, sarà semplice, ad esempio, definire manifestamente illecita un'ingiuria che, per il suo mero contenuto letterale, già di per sé lascia poco spazio ad interpretazioni alternative. Diversamente, sarà ben più complesso comprendere se la segnalazione di una supposta violazione della privacy costituisca un fatto manifestamente illecito.

Nel dubbio, il team di Silentwave, coniugando una consolidata esperienza in materia legale ed informatica, offre la propria competenza agli Internet Service Provider per supportarli nella corretta interpretazione del presunto contenuto illecito segnalato.

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